popolare, che trova tra l'altro
conferma nel comma 2° dell'art.
101 ("I giudici sono soggetti
soltanto alla legge").
Avvalorano quasta conclusione:
l'ostracismo ripetutamente
manifestato nel corso dei
dibattiti all'Assemblea
Costituente verso il c.d. diritto
libero, a cui sarebbe appunto
congeniale un giudice elettivo e
politicamente responsabile: la
scarsa dimestichezza della
cultura giuridica italiana verso i
sistemi di comnm law, basati
sull'elettività dei giudici; la
Compiti principali del pubblico
ministero sono infatti quelli di
investigazione e di azione, cioè
di svolgere le indagini
necessarie in vista dell'esercizio
dell'azione penale e della
sottoposizione del caso alla
decisione del giudice. 11 fatto
che il testo dell'art. 101 comma
2° faccia riferimento solo ai
giudici non significa, peraltro,
che il pubblico ministero non
sia anch'egli soggetto alla legge
e non goda delle garanzie di
indipendenza: tali principi sono
infatti desumibili da altre norme
secondo cui "i magistrati si
distinguono fra loro soltanto per
diversità di funzioni" (art. 107
comma 3°) vuole evitare che la
libertà di giudizio del giudice
possa essere condizionala da
rapporti di subordinazione
gerarchica nei confronti di altri
magistrati (c.d. indipendenza
interna).
Il principio della soggezione del
giudice alla legge,
profondamente radicato nella
cultura giuridica italiana, non è
mai stato posto seriamente in
discussione nè dai giudici, nè
1TUZ10ÑE
3	constatazione, infine, che anche
i	i partiti di sinistra,
1	tendenzialmente favorevoli al
3	diretto collegamento tra giudici
3 .	e sovranità popolare mediante il
?.	sistema elettivo, non si spinsero
3	oltre le affermazioni di principio
i	in tale senso. Tanto è vero che
1	l'art. 106 comma 1° indica il
d	concorso come la forma
o	ordinaria di reclutamento dei
t	magistrati.
^^ nche i controlli politici
L MA/ del potere' legislativo sul
giudiziario non hanno
ti trovato spazio nel testo
0	costituzionale, orientato
q piuttosto a garantire
1	l'indipendenza della
a magistratura da qualsiasi potere,
■i ivi compreso quello legislativo,
o come è reso esplicito dal
q principio, sancito dall'art. 104
o comma Io, secondo cui "la
n magistratura costituisce un
o ordine autonomo e indipendente
b da ogni altro potere".
J L'affermazione che vuole la
g giustizia amministrata in nome
>b del popolo costituisce quindi un
ie anticipazione del principio della
>2 soggezione dei giudici alla
si legge, espresso con maggior
ri rigore tecnico-giuridico nel
32 secondo comma dell'art. 101, di
io cui converrà ora occuparsi.
3 Con il termine "giudici" si fa
n riferimento ai titolari di funzioni
ig giurisdizionali facenti parte
jb dell'ordine giudiziario, cioè ai
32 soggetti chiamati
jq permanentemente ad applicare
eI la legge e, quindi, a decidere i
GOicasi concreti sottoposti al loro
ig,giudizio.
1A Ma vi sono compresi anche
02: soggetti che svolgono solo
joioccasionalmente tale funzione.
.'/liNon vi rientra la figura del
iqipubblico ministero, anch'egli
qfl;appartenente all'odine
igSgiudiziario, ma privo di funzioni
¡"¡giurisdizionali e decisorie.
costituzionali, in particolare
dall'art. 112, ove è affermato il
principio di obbligatorietà
dell'azione penale.
La soggezione dei "giudici alla
legge" implica l'obbligo
incondizionato di applicare
qualsiasi legge (non potrebbe ad
esempio il giudice rifiutarsi di
applicare una norma di cui non
condivide l'ispirazione, la
disciplina ovvero le
conseguenze della decisione nel
caso concreto); l'ulteriore
precisazione che i giudici sono
soggetti "soltanto alla legge"
configura la principale garanzia
di indipendenza della funzione
giurisdizionale, che il giudice
deve essere libero di esercitare
in totale autonomia, senza
essere soggetto a ordini,
direttive o pressioni di
qualsivoglia natura o
provenienza, esterna ed anche
interna alla stessa magistratura.
La soggezione alla legge
comporta, poi, che il giudice
non è abilitato a creare norme
nuove, e non può quindi mai
svolgere una funzione
sostitutiva nei confronti del
legislatore.
^ a sfera di autonomia
M riservata al giudice dal
principio della soggezione
"soltanto alla legge" ha
trovato attuazione in precise
norme costituzionali poste a
tutela della sua indipendenza.
Da un lato il principio secondo
cui "la magistratura costituisce
un ordine autonomo e
indipendente da ogni altro
potere" (art. 104 comma 1°)
mira soprattutto a garantire la
magistratura nel suo insieme (e
dì riflesso i singoli giudici nel
momento del giudizio) da
qualsiasi interferenza esterna e,
segnatamente, del potere
esecutivo (c.d. indipendenza
esterna); dall'altro il principio
dai giuristi. Anche nei periodi
storici - soprattutto a partire
dalla metà degli anni Sessanta -
in cui le correnti
dell'Associazione Nazionale
Magistrati attestate su posizioni
progressiste hanno incominciato
a rivendicare il diritto-dovere di
applicare la legislazione
vigente, allora in gran parte
risalente all'ordinamento
fascista, alla luce dei principi
costituzionali, nessuno ha mai
teorizzato l'adesione alle teorie
del c.d. diritto libero. Si è al
riguardo parlato di
interpretazione evolutiva o
adeguatrice, in un contesto in
cui il giudice rivendicava il
diritto-dovere di applicare la
legislazione vigente, allora in
gran parte risalente
all'ordinamento fascista, alla
luce dei principi costituzionali,
nessuno ha mai teorizzato
l'adesione alle teorie del c.d.
diritto libero. Si è al riguardo
parlato di interpretazione
evolutiva o adeguatrice, in un
contesto in cui il giudice
rivendicava il diritto-dovere di
riferirsi alle norme
costituzionali come fonte
primaria di interpretazione del
diritto vigente.
Diverso dai rapporti tra
soggezione alla legge e diritto
libero è anche il problema della
c.d. supplenza giudiziaria. Non
vi è dubbio che, soprattutto
nell'ultimo ventennio, mano a
mano che la crisi politica ha
reso sempre più deboli i
controlli preventivi - di natura
politica ed amministrativa -
sulle illegalità e sugli abusi del
ceto di governo e degli apparati
amministrativi, gli interventi
della giustizia penale hanno
assunto una crescente incidenza
politica: la mancata
applicazione delle sanzioni
tipiche della responsabilità
politica (destituzione, revoca,
non rielezione, dimissioni dalla
61