Diritto
La fisiologia del debito
di Gaetano Presti
Lorenzo Stanghellini
LE CRISI DI IMPRESA TRA
DIRITTO ED ECONOMIA
Le procedure d'insolvenza
pp. 371, €27,50,
il Mulino, Bologna 2007
v
E raro che una monografia
giuridica riesca a rivol-
gersi contemporaneamente al
pubblico degli specialisti e a
quello dei non addetti ai lavo-
ri. La pigrizia a rimettere in
discussione le questioni che nel-
l'orticello chiuso del giurista
sembrano ovvie e il vezzo di un
linguaggio spesso inutilmente
esoterico frequentemente impe-
discono ai giuristi di instaurare
un dialogo fruttuoso con gli eco-
nomisti e, più in generale, con
tutte le persone che, pur non
avendo una formazione legale,
sono tuttavia interessate ai profi-
li istituzionali dell'attività econo-
mica. Il libro di Stanghellini che,
dichiaratamente, si propone di
"gettare un ponte fra giuristi ed
economisti" nella materia della
regolazione della crisi di impresa
è una felice eccezione che dimo-
stra come, quantomeno in ambi-
to giuridico, non esistano argo-
menti che non possano essere
esposti in modo chiaro e com-
prensibile al lettore, anche "lai-
co", senza con ciò rinunziare a
una trattazione scientifica di al-
tissimo livello.
L'argomento del libro è di
straordinaria attualità perché ul-
timamente il diritto della crisi di
impresa (o, come tradizional-
mente viene ancora chiamato, il
diritto fallimentare) ha vissuto
ovunque cambiamenti radicali.
All'estero, in paesi a noi cultu-
ralmente vicini (Francia, Ger-
mania, Spagna, Stati Uniti, Re-
gno Unito), nell'ultimo decen-
nio, sono entrate in vigore nuo-
ve, e assai innovative, discipline
dell'insolvenza.
In Italia, nel giro di pochi anni
prima, sull'onda del caso Par-
malat, sono stati introdotti, qua-
si in via sperimentale, nuovi isti-
tuti e poi vi è stata una riforma
organica che ha generalizzato
quegli esperimenti inserendoli in
un rinnovato contesto normati-
vo nel quale, abbandonata la
vecchia premessa secondo cui in
ogni fallimento "avvi corpo di
delitto", si sono valorizzati il
mercato e i soggetti che in esso
operano realizzando quell'inces-
sante processo di distruzione
creativa tipico del capitalismo.
Dalla constatazione che per
l'impresa il debito è fisiologico,
Stanghellini deduce che l'im-
prenditore, in definitiva, scom-
mette sul differenziale tra il co-
sto del capitale e il rendimento
atteso dall'attività economica. E
una scommessa, inerente all'e-
conomia di mercato, che può
essere vinta o persa. In questo
secondo caso, l'imprenditore
(che non abbia commesso illeci-
ti) non merita gogna o sanzioni;
anzi, può addirittura ottenere il
vantaggio di estinguere definiti-
vamente i suoi debiti con quan-
to, tanto o poco, verrà realizza-
to in sede concorsuale e riparti-
to tra i creditori (in questo sen-
so si veda anche la recente co-
municazione 5 ottobre 2007
della Commissione europea si-
gnificativamente intitolata "Su-
perare la stigmatizzazione del
fallimento aziendale. Per una
politica della seconda possibi-
lità"). Merita però che il con-
trollo dell'impresa passi a que-
sti ultimi che, ormai, sono i
soggetti più direttamente inte-
ressati alla massimizzazione del
valore dell'impresa la
cui struttura finanzia-
ria si è ridotta a solo
debito.
La circostanza della
crisi, peraltro, di per
sé non significa che
necessariamente la so-
luzione preferibile per
i creditori sia la liqui-
dazione dell'impresa e
la vendita dei cespiti
aziendali. L'insolven-
za, infatti, dipende
dalla valutazione negativa del
mercato sulla capacità dell'im-
prenditore di rimborsare rego-
larmente il debito esistente, ma
l'impresa - "depurata" dallo
stock di debito accumulato nel
passato - può avere un valore
prospettico positivo e la sua so-
pravvivenza essere, quindi, fun-
zionale all'interesse dei credito-
ri. Carattere comune delle pro-
cedure di insolvenza è, pertanto,
quello di risolvere un tipico pro-
blema di azione collettiva orga-
nizzando il passaggio del con-
trollo dell'impresa dall'impren-
ditore ai creditori ai quali, di fat-
to divenuti titolari della cosid-
detta pretesa residuale, compete
la scelta sul futuro dell'azienda.
Tuttavia, proprio l'intento di as-
sicurare il massimo soddisfaci-
mento possibile dei creditori,
paradossalmente, rimette in gio-
co l'imprenditore: chi più di lui
è a conoscenza di tutte le infor-
mazioni utili per la ristruttura-
zione dell'impresa nell'interesse
dei creditori? Chi più di lui è in
grado di cogliere i primi sintomi
di crisi avviando tempestiva-
mente una procedura
riorganizzativa per la
quale, com'è intuitivo,
il fattore tempo è es-
senziale? Da qui un
profilo delicatissimo,
giacché il ruolo che al
momento della crisi
può - e realisticamen-
te, talvolta, deve - es-
sere riconosciuto (e
compensato) al debi-
tore non deve trasfor-
marsi in una comoda rete di si-
curezza tale da vanificare, anche
nella percezione ex ante, il ri-
schio d'impresa.
In generale Stanghellini sinte-
tizza i sistemi normativi dei paesi
esaminati in uno schema binario.
Quasi ovunque, infatti, la legge
prevede un primo round in cui
l'iniziativa per la rimozione/pre-
venzione della crisi spetta in via
esclusiva al debitore, al quale, se
faccia tempestivamente emerge-
re il dissesto e operi in modo di
aumentare il valore complessiva-
mente disponibile, può essere of-
ferto l'incentivo di recuperare in
parte l'investimento perduto, an-
che sacrificando il tradizionale
principio della priorità dei credi-
tori; e poi, in caso di mancanza o
di insuccesso del primo, un se-
condo round in cui invece il ruo-
lo fondamentale nel governo del-
la crisi spetta ai creditori. Sche-
ma che ben si adatta al nuovo si-
stema italiano, nel quale il con-
cordato preventivo è governato
dall'impulso dell'imprenditore
mentre il fallimento (ivi inclusi i
suoi possibili sviluppi concorda-
tari) è retto dall'iniziativa e dal
controllo dei creditori.
L'analisi dell'autore si chiude
con l'inventario critico, a livello
comparatistico, dello strumen-
tario tecnico di cui le procedure
di insolvenza si avvalgono per il
raggiungimento dei loro fini
(dal principio maggioritario per
le decisioni dei creditori all'inef-
ficacia degli atti compiuti dopo
la dichiarazione di insolvenza,
dal divieto di azioni esecutive al-
le azioni revocatorie, dalla sorte
dei contratti pendenti alla pre-
deduzione delle spese di gestio-
ne delle procedure e alle moda-
lità di liquidazione dell'attivo) e
con la rassegna delle tipologie di
soluzioni stragiudiziali della cri-
si ammesse nei diversi ordina-
menti.
Alla luce di tutti questi ele-
menti, è infine offerto al lettore
un panorama critico dell'evolu-
zione del nostro sistema concor-
suale, con una valutazione, com-
plessivamente positiva ma non
esente da rilievi, delle recenti
riforme, che si avvale anche del-
l'esperienza diretta dell'autore
in alcune delle commissioni e
dei gruppi di studio che se ne so-
no occupati.
Gli stimoli che la lettura del
saggio propone sono innumere-
voli, come è naturale che sia per
un'opera che non si concentra
sulla capocchia di uno spillo, ma
offre una visione sistematica ge-
nerale di un intero settore del
diritto e dei suoi rapporti con
l'esperienza economica. Fra i
tanti, vale la pena sottolineare il
profilo, trattato nel cap. V, rela-
tivo all'ambito soggettivo di ap-
plicazione delle procedure con-
corsuali che, in Italia, anche do-
po la riforma, sono riservate al
solo imprenditore commerciale
non pubblico che superi deter-
minate soglie dimensionali.
Al riguardo, tenuto presente
che oggi l'assoggettamento
a una procedura di insolvenza
non è più soltanto un rischio
ma anche, e forse soprattutto,
un'opportunità che consente di
mettere un pietra tombale sul-
l'insuccesso del passato conce-
dendo una seconda chance (il
fresh start nella terminologia
americana), tale ristretto ambi-
to di applicazione può essere ri-
messo in discussione. Non solo
con riguardo all'imprenditore
agricolo (per il quale si fatica
assai a comprendere quali siano
oggi i motivi, diversi dal privile-
gio politico, di un trattamento
particolare) e a quello commer-
ciale che non raggiunga le di-
mensioni minime previste dalla
legge (per il quale, più che l'e-
sclusione dalle procedure con-
corsuali, sarebbe stata opportu-
na la previsione di una proce-
dura ad hoc), ma più radical-
mente per il soggetto non im-
prenditore.
La tesi che il ricorso al debito
è fisiologico solo per l'imprendi-
tore, infatti, coincide sempre
meno con la realtà. E sotto gli
occhi di tutti l'esplosione del
credito al consumo: una volta, ti-
picamente, i non imprenditori
ricorrevano al debito solo per
l'acquisto della casa, oggi anche
per investimenti meno durevoli
o addirittura per consumi volut-
tuari. In sostanza, è sempre più
forte - e l'esperienza straniera ci
indica chiaramente il trend di
sviluppo - la tendenza delle fa-
miglie all'indebitamento per
scambiare gli attesi flussi futuri
di reddito con potere di acquisto
attuale: con 0 connesso rischio
che, per i rovesci della vita (si
pensi alla perdita del lavoro o al-
la separazione dal coniuge), i
flussi attesi non si avverino ovve-
ro non siano più adeguati per
sorreggere il rimborso program-
mato del debito. In questa situa-
zione riservare le procedure di
insolvenza al solo imprenditore
commerciale appare più un os-
sequio alla tradizione che una
reale risposta ai problemi emer-
genti dalla società.	■
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G. Presti insegna diritto commerciale
all'Università Cattolica di Milano
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