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hi dei libri del meseIhì
Per il riconoscimento della libertà nell'orientamento sessuale
Usare il diritto come scudo o come spada?
di Elisabetta Grande
•Sì
-1 lavoro curato da Francesco Bilotta (Le unio-
ni dello stesso sesso. Profili di diritto civile, co-
munitario e comparato, pp. 281, € 19, Mimesis,
Milano-Udine 2009) affronta uno dei temi più
politicamente controversi e giuridicamente sen-
sibili del nostro tempo. Mai come a partire dal-
l'inizio del nuovo millennio la questione delle
unioni fra persone dello stesso sesso ha tanto oc-
cupato le menti e le penne dei giuristi occidenta-
li, che, pur celebrando da almeno due secoli i di-
ritti dell'individuo, soltanto oggi tentano di dare
riconoscimento all'esigenza del singolo di asse-
condare appieno il proprio orientamento sessua-
le. La raccolta di scritti, a carattere fortemente
interdisciplinare, nell'offrire
una pluralità di prospettive,
frutto delle differenti espe-
rienze professionali dei suoi
autori, esplora a tutto campo i
risvolti giuridici dell'amore
omosessuale, portando il letto-
re a constatare come sia dav-
vero recente e spesso ancora
estremamente timido il tenta-
tivo di cancellare per sempre
quell'approccio al sessualmen-
te diverso che nel XV secolo
aveva condotto al rogo Gio-
vanna D'Arco, una delle più
famose transgender della no-
stra storia.
Le pagine del libro, scorrevo-
li e puntuali, accompagnano il
lettore in un viaggio nel tempo
e nello spazio rendendolo - co-
me vuole Malinowski - osserva-
tore partecipe del trattamento
giuridico dei rapporti omoses-
suali e, nel gioco di specchi che
immediatamente si determina,
mette a nudo l'illusorietà dei
dogmi e delle certezze di par-
tenza. Crolla così una concezio-
ne univoca dell'essere umano
che dà per scontata l'esistenza
di una natura stabile e perma-
nente, o di una famiglia "natu-
rale" realizzabile nella sola
unione fra un uomo e una don-
na o ancora di un rapporto ses-
suale "naturale" contrapposto a
uno "contro natura". Il supera-
mento di una tale concezione
imperiosa di natura umana ha
recentemente consentito a un
certo numero di sistemi giuridi-
ci occidentali di rivoluzionare il
proprio approccio nei confron-
ti dell'amore omosessuale e di
segnare un rapido passaggio dall'uso del diritto co-
me spada, ossia come strumento di repressione, al
suo utilizzo come scudo, cioè come mezzo di pro-
tezione dell'amore "diverso". E il caso della Ger-
mania, che fino al 1994 punisce, discriminandolo,
il rapporto sessuale fra uomini, ma che il 1° agosto
del 2001 emana una normativa con la quale rico-
nosce e tutela le coppie gay, o dell'Olanda, che pu-
re mantiene a lungo leggi anti-omosessuali, ma che
oggi parifica a tutti gli effetti le unioni etero e omo-
sessuali, consentendo a ogni coppia di registrare la
propria unione o alternativamente di sposarsi. Op-
pure ancora degli Stati Uniti d'America, in cui ad-
dirittura fino al 2002 le leggi che sanzionano pe-
nalmente i rapporti sessuali "non ortodossi" (le so-
domy laws) sono accettate come costituzionalmen-
te valide, mentre a partire dal 2004 si moltiplicano
gli stati che permettono il same-sex marriage.
Qual è l'attore istituzionale legittimato a intro-
durre la tutela giuridica per l'amore fra persone
dello stesso sesso? E questo il punto nodale che
costituisce il leitmotiv di molti fra gli scritti del
volume. Il suo dipanarsi conduce il lettore a mi-
surarsi con il tema classico e sempre affascinante
del rapporto fra giudice e legislatore, nella sua
concretissima dimensione però, offerta dalla di-
samina delle differenti soluzioni pratiche adotta-
te nei vari ordinamenti per dare protezione alle
coppie omosessuali. Il giudice, che interpretan-
do evolutivamente la costituzione vi legga il pie-
no rispetto per gli orientamenti sessuali degli in-
dividui e vi scorga quindi l'obbligo di accordare
tutela all'unione omosessuale, invade la sfera di
competenza del legislatore? La dichiarazione di
incostituzionalità di una legge che limita alle
coppie eterosessuali l'accesso all'istituto matri-
moniale, nel risolversi in una semplice individua-
zione della volontà - sia pur implicita - del co-
stituente, costituisce esercizio di un'attività pu-
ramente tecnica? O, al contrario, essa è espres-
sione di una scelta politica: è, cioè, esercizio di
un vero e proprio potere creativo del diritto, co-
me tale spettante solo al parlamento legittimato
dal popolo?
Il ruolo politico giocato dalle corti nella lettura
della costituzione è da sempre al centro di feroci
dibattiti, e ciò soprattutto quando l'affermazione
dei diritti fondamentali dell'individuo non può
che passare attraverso la via della giurisprudenza
costituzionale, perché si tratta di diritti delle mi-
noranze che la maggioranza non sarebbe mai di-
sposta ad accordare per via legislativa. Negli Stati
Uniti questo conflitto istituzionale aveva scaldato
gli animi - e anche le munizioni - ai tempi di
Brown v. Board of Education, quando nel 1954 la
Corte Suprema Federale aveva dichiarato incosti-
tuzionale la segregazione razziale nelle scuole. Ta-
le principio di civiltà contrastava con la volontà dei
parlamenti degli stati del Sud. Il timore di conflit-
ti istituzionali e sociali troppo aspri spiega dunque
la cautela con cui i giudici americani, sudafricani o
canadesi si muovono oggi quando dichiarano in-
E. Grande insegna sistemi giuridici comparati
all'Università del Piemonte Orientale
grandedunipm.it
costituzionali le norme che limitano a coloro che
appartengono a sessi opposti l'accesso all'istituto
matrimoniale. Mai come in relazione al tema della
tutela dell'amore gay le corti hanno infatti cercato
soluzioni di concerto, sospendendo spesso le de-
claratorie di incostituzionalità per un certo perio-
do al fine di consentire ai parlamenti di interveni-
re approvando i necessari adeguamenti legislativi.
A fianco delle ipotesi dove è direttamente il legi-
slatore a riconoscere tutela alle unioni omosessua-
li, nella forma dell'unione registrata o in quella più
egualitaria del vero e proprio matrimonio, sono
così parecchi i casi in cui le corti indicano in ma-
niera più o meno precisa la soluzione costituzio-
nalmente corretta al legislatore,
che interviene di conseguenza.
La ricerca di una dialettica
costruttiva fra circuito politico
e circuito giurisdizionale per
garantire il rispetto del diritto
fondamentale all'amore di una
minoranza come quella omo-
sessuale non è tuttavia sempre
dimostra il re-
cente caso della California. Lo
scontro fra la locale Corte su-
prema, che nel maggio 2008 di-
chiara costituzionalmente ille-
gittimo il divieto di matrimonio
gay, e la maggioranza dei citta-
dini che non accettano interfe-
renze su un tema che ritengono
di loro esclusiva competenza,
sfocia infatti, nel novembre
2008, nell'approvazione di un
referendum modificativo della
Costituzione volto a definire il
matrimonio come la sola unio-
ne fra un uomo e una donna.
L'ultimo atto di questa batta-
glia è una sentenza del 26 mag-
gio 2009 che dichiara validi i
matrimoni gay celebrati duran-
te il vigore della sentenza.
Resta però un interrogativo
di fondo, destinato a mantene-
re aperta la questione degli spa-
zi decisionali spettanti rispetti-
vamente alla politica o al giudi-
ce e a porre ancora in discus-
sione le scelte dei cittadini dei
tanti stati americani che per via
di referendum hanno emenda-
to le loro Costituzioni per vie-
tare tutela giuridica alle coppie
omosessuali. Fino a che punto
è costituzionalmente ammissi-
bile che una maggioranza com-
prima i diritti fondamentali di
una minoranza? Sarebbe mai possibile che attra-
verso un referendum si emendasse la costituzione
nel senso di un ritorno alla schiavitù o alla segre-
gazione razziale, se la maggioranza dei cittadini lo
volesse? Esistono tipologie di diritti della persona
che non possono mai essere cancellati dalla vo-
lontà legislativa, neppure costituzionale? Fra que-
sti vi è anche il diritto a vivere compiutamente la
propria sessualità in tutte le sue forme di relazio-
ne? Siamo lontani da una risposta condivisa. Di
ciò sono chiara testimonianza, l'atteggiamento
troppo timido e prudente del legislatore comuni-
tario o quello decisamente discriminatorio del si-
stema italiano.
Lentamente, tuttavia, una nuova sensibilità ver-
so il pieno riconoscimento della libertà di orienta-
mento sessuale dell'individuo pare farsi strada sia
nell'opinione pubblica che nelle coscienze dei pro-
duttori di diritto, e se ciò avviene è anche per me-
rito di libri come questo.